近日，全国工商联新能源商会低碳减排专委会副主任委员单位北京瑾瑞律师事务所剖析了在出现违法分包、转包的情况，实际施工人因施工产生的纠纷，应当如何处理、实际施工人能否以业主为被告主张权利、其权利范围又应当如何确定等问题。瑾瑞律所是一家能源专业律师事务所，擅长境内外投融资、工程建设、国际贸易和争议解决法律事务。

2004年9月29日，最高人民法院审判委员会第1327次会议通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该解释一共分六个部分二十八条，分别对施工合同的效力、合同的解释、工程质量争议解决、施工竣工日期的认定、工程款支付以及诉讼程序等建设工程领域中出现或可能出现的问题，做了更详细更具有可操作性的规定。为人民法院审理建设工程施工合同类纠纷案件理清思路，统一执法尺度。对规范建筑市场起到了积极的促进作用。

一、实际施工人的法律概念

《解释》第四条、第二十五条、第二十六条中。三次出现“实际施工人”这一法律概念。但该司法解释没有对“实际施工人”的含义加以诠释，也没有对其指代对象进行说明。最高人民法院相关负责人就公布司法解释答记者问时，对“实际施工人”的说明是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。”分析《解释》中的条款可知，实际施工人主要指的是无效合同中，转包、违法分包，违规违法里面实际干活的人，包括自然人，也包括一个松散的施工企业组织、也包括等级不够的单位。

二、实际施工人与转包人、违法分包人及业主的法律关系

转包人、违法分包人与实际施工人是一个什么概念？什么关系？他们之间是合同相对方，转包人、违法分包人是实际施工人的发包方，承包人以发包人、以他的合同相对方起诉，这是最正当的，没有任何争议。这种情况下，首先要告自己的发包人，不应该告业主。

但《解释》第二十六条第二款明确规定，实际施工人可以业主为被告主张权利。该条规定看似违反合同相对性原则，给实际施工人开了一个法律上的口子。但结合《合同法》中的有关规定，最高院在制定该解释条款时，意在将此种情况视为一种事实上的合同关系。该《解释》的制定并没有突破合同相对性的原理。因此，业主方虽然没有直接与实际施工人签订书面的合同，但法律上并不否定实际施工人的劳动成果，并将其与业主方视为一种事实上的合同关系。

三、实际施工人因施工纠纷向业主方主张权利的范围

《解释》第二十六条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

该条规定中的发包人即为本文中所说的“业主”。通过该条规定可知，虽然法律上赋予了实际施工人向业主提出诉求的权利，但对实际施工人主张权利的范围也作出了具体的规定，即：业主只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，只要业主欠付工程款，其就应当在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任。

四、相关案例

A公司通过招投标程序将一处风电项目的土建工程发包给具有建造资质的B公司施工，A公司与B公司签订的施工合同里约定风电项目土建工程总造价为固定总价1000万元。B公司又将承包来的土建项目转包给C公司实际施工，B公司与C公司签订的转包合同里约定土建项目固定总价为900万元。后来待土建项目竣工后，A公司实际已支付B公司工程款950万元，B公司支付C公司工程款800万元。后C公司将A、B公司列为被告诉之法院，请求B公司支付剩余100万元工程款，A公司承担连带责任。庭审中，A公司抗辩其已支付B公司950万元工程款，而B公司与C公司之间的转包合同上约定固定总价为900万元，因此对于C公司来说，A公司不存在未支付的工程款。

本案中，基于合同相对性原理。B公司负有向C公司支付剩余100万元工程款的义务。但A公司是否负有在未支付工程款范围内向C公司支付工程款的责任？根据《解释》第二十六条第2款规定，A公司应当在未支付50万元工程款范围内，对C公司承担责任。该规定里虽然没有明确欠付工程价款到底指的是欠谁的工程款，是指A公司欠总承包人B公司，还是指B公司欠“实际施工人”C公司。但是从该《解释》第二十六条的立法本意上看，应当是指A公司在欠付B公司工程价款的范围内对C公司承担责任。换言之，无论B公司与C公司之间欠款如何，只要A公司实际欠付B工程款的，就应当在欠付工程价款范围内对C承担责任。

文章供稿：北京瑾瑞律师事务所

编辑排版：中华新能源编辑部